Avances y tendencias recientes en materia de políticas de inversión y arbitraje

por Ariel Gautreaux Guzman
Para hacer una aproximación de los avances y tendencias recientes en materia de políticas de inversión y arbitraje, sin necesidad de caer en la vacuidad de lo evidente (si, sabemos que la Inversión Extranjera Directa se ha incrementado en el mundo, como también podemos inferir que se han habido reformas al régimen de inversiones), necesariamente debemos consultar algunos de los trabajos preparados por las principales autoridades en el campo:
1) El World Investment Report 2016, preparado por la UNCTAD[1];
2) Los IIA Issues Notes de la UNCTAD de marzo y junio de 2016;
3) El Informe del noveno foro de negociadores de inversión de países en desarrollo, preparado por el IISD[2].
Dada la cantidad de información, en aras de mantener el enfoque del presente análisis, nos vamos a concentrar en el primero de los estudios, es decir, el World Investment Report 2016 publicado el pasado mes de junio por la UNCTAD.  En otra oportunidad analizaremos los subsecuentes informes, que también abordan la temática desde otras perspectivas lo que permite tener una visión más holística.
En ese sentido, encontramos que según estimaciones de la propia UNCTAD la Inversión Extranjera Directa (IED) aumentó en un 38% en el año 2015, para un total de US$ 1.76 trillones. El mayor incremento de este monto con respecto al año 2014 fue producto de fusiones y adquisiciones (brownfield investment), con monto de US$ 721 billones. Los países en desarrollo vieron llegar inversiones por US$ 765 billones[3], 9% más que en el año 2014, pero aún por debajo de los US$ 962 billones que se colocaron en países desarrollados[4] (más del doble del monto correspondiente al año 2014). Esto sugiere una reconfiguración del flujo de la IED hacia los países desarrollados, por la caída de los precios de las materias primas, ya que las economías desarrolladas pasaron de recibir el 41% en 2014 de toda la IED, a conquistar el 55% de ésta.
El aumento de IED en los países en desarrollo se debe principalmente por el comportamiento de Asia, que sentó nuevos records con US$ 541 billones en 2015, lo que representó un aumento de 16% para esa región. Se explica por el crecimiento en Hong Kong y China (US$ 322 millones). Otros países de la misma región que vieron importantes aumentos fueron Myanmar, Vietnam, India y Bangladesh.
En cambio,grafico 1 para América Latina y el Caribe el flujo de IED no experimentó mayores variaciones, quedando en US$ 168 billones la IED (sin incluir offshores). De ésta, la subregión de Centroamérica creció un 14% (42 billones), mientras que Sudamérica se contrajo en 6%.
Gráfico I: Flujos globales de IED: países desarrollados, países en desarrollo y economías en transición, año 2015. Fuente: UNCTAD.
En lo que respecta a las tendencias de políticas de inversión, según la propia UNCTAD continúa la oleada de liberalización y promoción, ya que en 2015 el 85% de las reformas fueron favorables a los inversionistas, mientras que el 15% se pueden considerar como restrictivas. Entre estas medidas restrictivas se destacan las que tienen que ver con seguridad nacional, ya que los países tienen distintas concepciones de la misma. Asia volvió a liderar a las economías emergentes con este tipo de reformas.
grafico 2Gráfico II: Número de AIIs: Finalizados por año, total global 1981-2015.
En lo concerniente a los Acuerdos Internacionales de Inversión (AIIs), en 2015 se concluyeron 31 de éstos Acuerdos, para un universo total de 3,304. Sin embargo, en los últimos años se observa una tendencia decreciente de AIIs concluidos. Este comportamiento de los AIIs contrasta con el número de arbitrajes promovidos por inversionistas extranjeros en contra de Estados en el mismo período. En 2015, se iniciaron 70 nuevos casos, lo que constituye un record. En una nota interesante, 40% de los casos fueron iniciados contra países desarrollados. En 2015 por igual se observaron dos tendencias: por un lado los Estados ganaron más casos en la fase de jurisdicción de los procedimientos, mientras que de otra parte los inversionistas prevalecían más en la fase de méritos.
grafico 3Gráfico III: Número de casos Inversionista-Estado iniciados por año, total global, período 1987-2015.
Por otra parte, se observa en la nueva generación de AIIs influencias de algunas de las recomendaciones de la UNCTAD, presentes tanto en el Investment Policy Framework, como en el Road Map for IIA Reform.
No obstante, un elemento que amerita la atención es el régimen de la nacionalidad de los inversores, en un mundo en constante globalización en el que se entremezclan las nacionalidades de personas físicas, empresas, sus accionistas, así como otras sorpresas que no muestra el “velo corporativo”. Generalmente es aceptado, que mientras más grande es la empresa (multinacional o no), más complicada es su estructura de propiedad interna.
Un riesgo latente para los países en desarrollo son las llamadas “compañías buzón[5]”. Aproximadamente un tercio de las reclamaciones de arbitraje internacional son presentadas por entidades reclamantes que finalmente son propiedad de una matriz que se encuentra en un tercer país (es decir, que no forma parte en el tratado en el que es basada la reclamación). Los “mega acuerdos”, tales como el TTP, el TTIP y el RCEP, por ejemplo, plantean múltiples escenarios posibles de empresas beneficiadas, una suerte de “treaty shopping”[6], ya sea de forma voluntaria o involuntaria.
Algunos AIIs recientes tratan de abordar los desafíos planteados por las estructuras de propiedad compleja. Para ello recurren a definiciones más restrictivas (de inversionista, pero también de inversión), las cláusulas de negación de beneficios y  requisitos como la presencia de actividad de negocios sustanciales. No obstante, la gran mayoría de los tratados existentes no contienen tales disposiciones.
En síntesis, podemos hacer las siguientes conclusiones sobre la base del World Investment Report 2016 de la UNCTAD:
1) Los flujos de IED continúan en aumento en el mundo;
2) Fusiones y adquisiciones impulsaron crecimiento IED;
3) Hay una reconfiguración de la IED hacía los países desarrollados, creciendo más del doble en 2015, mientras que en los países en desarrollo creció apenas 9%, pero aún queda por ver si es una tendencia sostenible más allá del presente año (o los próximos años);
4) En 2015, el 85% de las reformas a los regímenes de inversión realizadas por los países fueron favorables a los inversionistas, mientras que el 15% se pueden considerar como restrictivas;
5) El número de AIIs sigue en aumento, pero a un ritmo más lento. Apenas se finalizaron 31 nuevos AIIs en 2015;
6) En contraste, el número de casos de arbitraje de inversión iniciados alcanzó un récord en 2015 (70 nuevos casos);
7) Se observa que los Estados ganaron más casos en la fase de jurisdicción de los procedimientos, mientras que los inversionistas prevalecían más en la fase de méritos;
8) Las recomendaciones de la UNCTAD, tales como aquellas contenidas en el Investment Policy Framework, así como en el Road Map for IIA Reform, están siendo consideradas por los países a la hora de hacer sus reformas;
9) Las últimas reformas a los AIIs se vuelcan sobre asuntos más especializados que en años anteriores, como el régimen de nacionalidad de los inversores y las estructuras de propiedad complejas.
 
[1] Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo.
[2] Instituto Internacional para el Desarrollo Sostenible.
[3] De estos, Asia ha sido el principal destino, mientras que en América Latina y el Caribe ha menguado la IED.
[4] Europa se ha convertido en el principal destino de estas inversiones.
[5] Mailbox companies o Shell companies en ingles.
[6] En un artículo anterior abordamos el treaty shopping:http://internacionalvision.blogspot.com/2016/02/el-ambito-de-aplicacion-ratione.html
 en 6:48

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