El consentimiento para el arbitraje en materia de disputas de inversión

La prescripción de las acciones bajo la limitación ratione temporis

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El 31 de mayo de 2016 fue evacuado el prominente laudo sobre objeciones preliminares expeditas del caso Corona Materials, LLC c. República Dominicana (caso Corona ó Corona). Esta decisión es trascendental por varios motivos, uno de ellos es que la decisión marcó la primera vez que el Estado dominicano obtiene una victoria en arbitraje internacional de inversión. En efecto, el tribunal arbitral acogió la objeción de jurisdicción presentada por la República Dominicana (RD), la cual logró demostrar la existencia de una limitación a la jurisdicción del tribunal en razón del tiempo (ratione temporis).
Las excepciones ratione temporis tienen su historia, de hecho no es extraño encontrar este tipo de cláusulas en los Acuerdos Internacionales de Inversión (AIIs). Los períodos de enfriamiento o “cooling off periods”[1] son una muestra de estas provisiones. Otra modalidad de esta excepción es la que se presenta como un estatuto de prescripción que impide el acceso al arbitraje internacional si el reclamo no ha sido interpuesto dentro de un período de tiempo específico[2]. Por tanto, en los AIIs se muestra la excepción ratione temporis como una limitante al consentimiento de los Estados para participar en arbitraje[3].
El DR-CAFTA (Tratado por el cual se elevó la controversia Corona), contiene una serie de condicionantes y limitantes al consentimiento de los países que conforman el Acuerdo. De esas, nos vamos a concentrar en la contenida en el Artículo 10.18.1, por encontrase relacionada directamente con el laudo del caso Corona. Dice este Artículo:
Ninguna reclamación podrá someterse a arbitraje conforme a esta Sección, si han transcurrido más de tres años a partir de la fecha en que el demandante tuvo o debió haber tenido conocimiento de la violación alegada conforme a lo establecido en el Artículo 10.16.1 y conocimiento de que el demandante (por las reclamaciones entabladas en virtud del Artículo 10.16.1(a)), o la empresa (por las reclamaciones entabladas en virtud del Artículo 10.16.1(b)) sufrió pérdidas o daños. (énfasis nuestro)[4].
Por qué es relevante ésta disposición?. La respuesta más rápida y evidente se deriva de la naturaleza contractual del arbitraje. El consentimiento para el arbitraje va acompañado de una serie de requisitos a fin de que sea perfeccionado. Comúnmente, los AIIs disponen que el inversor puede, mediante un escrito dirigido al Estado en cuestión (notificación ó solicitud de arbitraje), poner en causa a éste último. Por lo tanto, el consentimiento del inversionista para arbitrar siempre va presente en su escrito de arbitraje.
En un sentido amplio, los Estados que conforman un AII por el sólo hecho de haberlo firmado, ratificado e implementarlo, otorgan un consentimiento tácito al arbitraje[5]. No obstante, también es evidente que los Estados en un AII simplemente no otorgan una luz verde para que cualquier inversionista pueda accionar el mecanismo de arbitraje en su contra. Una disposición como la del Artículo 10.18.1 del DR-CAFTA es un claro ejemplo de una prescripción que bloquea el consentimiento del Estado, y más aún, constituye un obstáculo a la jurisdicción del tribunal arbitral. Este razonamiento fue el que precisamente siguió el tribunal arbitral del caso Corona en su determinación[6].
En ese orden de ideas, la jurisprudencia internacional ha determinado que los períodos de prescripción como el contenido en el Artículo 10.18.1 del DR-CAFTA son plazos esencialmente estrictos. Más aún, en el caso del DR-CAFTA, este Acuerdo no prevé la suspensión ni la interrupción del plazo. Por lo tanto, se hace necesario un análisis de la “fecha crítica” a partir de la cual corre el referido plazo.
El tribunal arbitral en el caso Corona determinó que la fecha crítica es el resultado de la sustracción del plazo de tres años (Artículo 10.18.1 del DR-CAFTA) a partir de la fecha en que el reclamante sometió su solicitud de arbitraje[7]. Es decir, si el demandante sometió su notificación de arbitraje en fecha 10 de junio de 2014, la fecha crítica es el 10 de junio de 2011, exactamente tres años antes[8]. Por lo tanto, toda reclamación de un inversionista basada en hechos u omisiones ocurridos antes del 10 de junio de 2011, quedan fuera de la jurisdicción del tribunal arbitral. Dicho de otra manera, el Estado no ha consentido al arbitraje de cuestiones que fueron de conocimiento (o debieron ser del conocimiento) del reclamante, con anterioridad al 10 de junio de 2011.
Esta inclinación por la certidumbre del plazo, fue la que motivó a  los Estados Unidos en su escrito de Parte no Contendiente en el caso Corona a expresar que el conocimiento de la supuesta violación o pérdida no puede sustraerse a diferentes momentos o en forma recurrente en el tiempo (descartando la tesis de los actos recurrentes), es decir que se trata de una fecha cierta[9].
Es por estos motivos que el tribunal concluye estableciendo que “(e)l expediente demuestra que la Demandante tenía conocimiento real del supuesto incumplimiento y del daño o perjuicio correspondiente con anterioridad a la fecha crítica. Se desprende de las pruebas analizadas supra que la Demandante concluyó, con gran antelación a la fecha crítica, que efectivamente se había incumplido el DR-CAFTA y que dicho incumplimiento había ocasionado una pérdida o daño sustancial. Como cuestión de hecho, la Demandante no presentó su Solicitud de Arbitraje sino hasta el 10 de junio de 2014, es decir, 3 años, 3 meses y 19 días más tarde de lo que corresponde. En consecuencia, sus reclamos se encuentran prescritos en virtud del Artículo 10.18.1 del DR-CAFTA”[10]. (énfasis nuestro).
Bajo esta premisa, el tribunal arbitral del caso Corona resolvió que la Demandante no había cumplido con las condiciones exigidas en virtud del Artículo 10.18.1 del  DR-CAFTA, fijando la extemporánea su solicitud de arbitraje y declarando su propia incompetencia para conocer de estas reclamaciones[11].
Finalmente, consideramos que aunque la cláusula de prescripción ratione temporis como la presente en el Artículo 10.18.1 del DR-CAFTA permanece como una anomalía en el universo de los AIIs, debe ser ponderada por los países a la hora de redactar las disposiciones relativas al consentimiento para intervenir en arbitraje, ya que la tendencia ha evolucionado de unos Acuerdos con escasa confección acerca del consentimiento de los Estados, hacía un consentimiento más reglamentado, sujeto a limitaciones de carácter temporal, material y/o personal.
 
 
[1] El “cooling off period” permite al inversionista y al Estado poder llegar a un entendimiento sin necesidad de recurrir al arbitraje. En caso de que no haya tal acuerdo y vencido el plazo de enfriamiento, el inversionista puede demandar al Estado en arbitraje internacional.
[2] Esta modalidad de excepción ratione temporis la encontramos en menor proporción a las de “cooling off periods”. El NAFTA (1992) fue el primer Acuerdo en incluir estas disposiciones.
[3] Blanchar, Sadie: “STATE CONSENT, TEMPORAL JURISDICTION, AND THE IMPORTATION OF CONTINUING CIRCUMSTANCES ANALYSIS INTO INTERNATIONAL INVESTMENT ARBITRATION”. Washington University Global Studies Law Review, VOLUME 10, NUMBER 3, 2011, Pag. 421-422.
[4] En el caso Corona, la RD sometió sus objeciones preliminares a la luz de los Artículos 10.20.4 y 10.20.5 del DR-CAFTA, bajo el alegato que el tribunal carecía de jurisdicción para conocer de la presente controversia, ya que las reclamaciones de la Demandante se encontraban fuera del término de tres años requerido por el Artículo 10.18.1 del DR-CAFTA (Memorial sobre Objeciones Preliminares de RD, ¶135).
[5] El Artículo 10.7 del DR-CAFTA dispone: “Cada Parte consiente en someter una reclamación al arbitraje, con arreglo a esta Sección y de conformidad con este Tratado…”.
[6] Laudo sobre objeciones preliminares caso Corona ¶ 189-191.
[7] Ibid, ¶198.
[8] Ibid, ¶199.
[9] Ibid, ¶174.
[10] Ibid, ¶238.
[11] Ibid, ¶280.

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